中国独董制度：从监管推动到法治驱动（图）

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未来中国资本市场的独董将成为一个令人尊重的群体。令人尊重不是由于你的兼职薪酬，而是由于你的职业操守、专业素养和职业声誉。

近期康美药业代表人诉讼第一案引发中国A股资本市场独立董事的连锁反应。独董辞职的公告有之；谴责独董辞职的公告有之；督促上市公司“尽快发布独董辞职公告”的公告亦有之。长期以来，中国公司的独立董事由于“既不独立，又不懂事”，常常与“花瓶”和“表决机器”联系在一起。我们看到，独董上述连锁反应至少在一定程度上表明，在中国A股资本市场，尽管独董不是“万能”的，但没有独董也许也是“万万不能的”。

那么，为什么说独董尽管不是“万能”的，但没有独董也是“万万不能的”？或者，换一种说法，独董为什么会在董事会履行监督职能中扮演关键角色呢？

我曾经看过网络上流传的一个段子，这个段子是这样讲的：领导说了一个笑话，全办公室哄堂大笑，有抹眼泪的，有捂肚子的，有捶桌子的，只有小梅没笑……旁边同事边笑边问她：你怎么不笑啊？小梅说：我已经辞职了。看了这个段子，我的第一感觉是，这里讲的也许并非小梅的故事，而是独立董事的故事。

概括而言，独董之所以成为董事会制度的关键，恰恰在于，与存在职业依附的内部董事相比，来自外部、兼职性质和更加注重职业声誉的独董挑战董事会决议的成本更低，更有可能在损害股东利益的议案出具否定意见，真正履行董事会的监督职能。

其中，独董对相关议案出具否定意见的说“不”被认为是公司治理实践中来自独董直接而重要的真实监督行为之一。如果有独董对董事会的某项议案提出公开质疑，无疑将向外界传达公司经营管理中存在严重疏漏或问题的信号。2010年大连港深陷“独董门”。独董吴某华对董事会10项提案中的5项投出反对票、2项提案投出弃权票。除了公司股价应声下挫，吴某华否决的大连港对中铁渤海铁路轮渡公司股权收购计划在财经媒体和社会公众的广泛关注下最终搁浅。

即使独董没有对相关议案出具否定意见，独董的存在势必增加内部人违规成本。独董需要在关联交易、抵押担保等重要涉嫌损害股东利益的问题上出具独立意见，上述意见将由上市公司进行公开信息披露。这客观上增加了公司信息的透明度和内部人损害股东利益的成本。预期到信息披露和独董沟通，甚至遭到独董反对的成本，公司内部人在提出有争议的关联交易行为时将变得十分慎重。

全球各国资本市场的普遍经验都充分地证明了这一点，那就是，所聘请独董占全部董事会成员的比例所反映的董事会独立性越高，董事会辞退不称职经理人的可能性越大，最终带来公司治理的改善和企业绩效的提升。

如果一个独董未能尽到董事的诚信责任严格履职，不仅面临法律风险，而且面临声誉风险。这次来自康美药业独董承担的连带赔偿责任就是法律风险的例子，而一个受到监管惩罚的独董未来获得其他公司聘任的可能性将降低则是声誉风险的例子。

这项在公司治理制度设计和运行中十分重要的独立董事制度在中国A股资本市场的形成无疑是中国监管当局直接推动的结果。今年是中国资本市场上市公司设立独董制度20周年，在20年前的2001年8月中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，提出中国A股上市公司独董比例不能低于董事会的三分之一。董事会中三分之一成员需要是独董的“指导意见”很快转换为一家公司上市需要满足的基本合规性要求。

由此，在中国资本市场，任期两届、每届三年的独董制度演化出很多具有中国上述独特制度元素的公司治理故事。例如，由于是合规性要求，是新任独董还是返聘独董其实并不重要，只要达到三分之一就好，因此在中国一些上市公司中出现了在一些国家不再被认为是独立董事的“独董返聘”现象；由于独董说“不”，往往会在第一任期结束换届时遭到逆淘汰，我们于是观察到，独董在即将离开公司的任期第二阶段说“不”的可能性比第一阶段说“不”的可能性大很多的所谓“独董说‘不’阶段特征”的现象。等等。

而康美药业作为代表人诉讼第一案的积极意义在于告诉那些也许只是“在其位不谋其政”的“南郭”独董们，负有诚信义务的独董连带赔偿责任不是说着玩的，而是会动真格。尽管2001年郑百文公司因年报中存在严重虚假和重大遗漏报告受到证监会处罚，原独立董事陆某豪也受到监管方的惩处，不仅被处以罚款10万元，还禁止其担任其他公司独董职务，但这次康美药业相关独董需要承担的上亿元的连带赔偿责任看起来更加可怕，也更加令人真实可信。

与20年前郑百文案对独立董事陆某豪的监管处罚相比，这次康美药业代表人诉讼案引发那么多的独董辞职，在我看来，事实上暴露出来一个惊天秘密：那就是其实依靠类似集体诉讼案的法治驱动改善包括独董制度在内的公司治理制度也许比监管推进更加有效。

未来对公司治理制度的建设和完善，我们希望从以往依赖监管推动，逐步走向法治驱动。在上述意义上，康美药业代表人诉讼案的宣判标志着中国公司治理制度建设从以往的监管推动，开始向法治驱动迈进。

为了让法治更好地驱动中国资本市场独董制度的成熟和完善，我在这里郑重提出以下意见和建议。第一，取消独董在董事会中占比不少于三分之一的限制。这一方面与在康美药业案后，随着独董辞职潮，和独董职业选择开始变得审慎，未来一些公司在短期内无法达到三分之一要求的现实困境有关；另一方面则与已经演化为上市合规的三分之一要求扭曲了独董比例所反映的董事会独立性原本具有的向资本市场传递公司治理结构完备程度的信号功能有关。在取消三分之一限制，独董制度信号传递功能还原后，那些没有或不敢聘请独董的公司治理状况将令投资者堪忧；而那些愿意聘请更多比例独董的公司则向资本市场传递公司治理更加完善的信号：我不怕来自外部的监督，因为我的治理制度是完善的，因此我敢于聘请更多的独立董事来监督我。

第二，逐步取消代表人诉讼制度代表人的特许和垄断，降低集体诉讼发起的门槛。

这一安排事实上是独董发挥信号传递功能的重要制度保障之一。在普遍进而有效的集体诉讼制度下，独董承担连带赔偿责任是可置信的，而一个敢于聘请，并且能够聘请到更多连带责任是可置信的独董的公司的治理制度完善将变得同样可置信。而这一点，在目前特许，甚至垄断的代表人诉讼制度下，由于高的诉讼发起门槛，并不能构成敢于造假的公司和独董的可置信威慑。这些问题公司会认为只是由于康美药业运气不好，正好撞在了代表人诉讼制度实施的枪口。这就如同在二十年前的郑百文独董陆某豪由于运气不佳遭受监管处罚一样，之后的很多“陆某豪们”尽管在行为上似乎有过之而无不及，但仅仅由于运气似乎比陆某豪本人好得多而得以侥幸免于处罚。但在普遍的集体诉讼制度下，这些“陆某豪们”将变得无处遁形，无一幸免。

因而，监管当局应该以康美药业案为契机，积极寻求自身角色的转化，从以往独董制度的直接推动者向如何为代表人诉讼制度下法治驱动的独董制度完善的障碍清除者转化，以此借助法治力量积极有序扎实地推动和完善我国资本市场的独董制度。

在完成上述政策调整后，中国资本市场将迎来素养专业、收入体面和令人尊重的一个新的独董群体。具体而言，未来中国资本市场的独董将成为一个素养专业的以现任和前任经理人为主的群体。中国上市公司很多独立董事来自大学教授，甚至在2013年10月19日中组部下发《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》之前的前政府官员。而作为对照，在美国的公司中来自前任和现任CEO的外部董事超过50%，而在中国，来自这一部分的独董比例很低，不足10%。这一现状一定程度上与三分之一演化为上市合规要求后，独董的进入门槛降低了，似乎是个大学教授，政府官员就可以当独董有关。未来一些人成为独董是因为你具有某种别人没有的专业技能，而不是因为你曾经当过系主任，或者院长，甚至校长。

未来中国资本市场的独董将成为一个收入体面的群体。独董薪酬的制定更多从尽职程度和分担风险程度来考虑，而不是由于你在出任独董前曾经担任的职务重要性或所服务企业或组织的行政级别决定。参加会议的次数不同，出任的专业委员会委员的数量和承担的责任风险不同，同一个公司的不同独董薪酬是不同的。

未来中国资本市场的独董将成为一个令人尊重的群体。令人尊重不是由于你只是每年工作几天就可以拿到比普通人年薪高很多的兼职薪酬，而是由于你的职业操守，由于你的专业素养，由于你的职业声誉。你比别人更加爱惜自己的羽毛。

在未来中国的资本市场，杰出的独董应该以曾经服务优秀企业为荣，而优秀企业则应该以能聘请到杰出的独董为傲。

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